La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulo de pleno derecho el artículo del Reglamento de la Ley de Extranjería que establece como causa de extinción de la autorización de residencia temporal en España de ciudadanos extranjeros la permanencia fuera de España durante más de seis meses en el periodo de un año.
El tribunal señala que el artículo está viciado de nulidad porque limita el derecho fundamental de libre circulación de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, lo que sólo puede hacerse por una norma con rango de ley, pero no por una norma reglamentaria como en este caso. La Sala recuerda que ningún artículo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, da cobertura a esa disposición de su Reglamento, aprobado en el Real Decreto 557/2011, y tampoco lo hace ninguna directiva europea.
Antecedentes del litigio
La resolución administrativa impugnada inicialmente había declarado la extinción del permiso de residencia temporal en España, al estimar que se había acreditado, por un informe emitido por el Puesto Fronterizo Aeropuerto de Barcelona-El Prat, que la recurrente, que era titular de un permiso de residencia temporal, había permanecido fuera del territorio nacional por un periodo superior a seis meses.
A la vista de tales hechos Administración consideraba que era de aplicación la causa de extinción de la autorización de residencia temporal establecida en el artículo 162-2º-e) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante, RLOEX), a cuyo tenor, se extinguirá la autorización de residencia temporal del extranjero “Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año”, circunstancia que concurría en el caso de la recurrente, con base a la que se había hecho constar en el mencionado informe policial.
La mujer recurrió a los tribunales, y la sentencia del Juzgado de lo Contencioso consideró acreditados los hechos ya que la ausencia de España había sido admitida por la propia recurrente. Aceptaba también que la mujer había sido intervenida quirúrgicamente en Turquía el día 30 de mayo de 2019, pero añadía que no había justificado el periodo de tiempo ausente de nuestro país, dado que en la fecha de la prestación médica ya se habían superado el plazo de los seis meses que señala el Reglamento.
La mujer recurrió entonces al Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, aduciendo que la sentencia de primera instancia incurría en vicios de falta de motivación y de proporcionalidad, alegando que se había realizado una valoración incorrecta de las pruebas aportadas y estimando la defensa de la recurrente que de las pruebas aportadas aparecían circunstancias de fuerza mayor que justificaban la salida de España y la permanencia en el extranjero durante el periodo de tiempo en que se fundaba la resolución que era objeto de impugnación, de donde se concluía que no podía aplicarse el precepto reglamentario con el carácter taxativo que se pretendía.
La Sala territorial que también desestimó su recurso (aunque con un voto particular), argumentando, entre otras cosas, que la recurrente no había justificado ninguna causa de fuerza mayor, y que en todo caso los motivos de extinción de la autorización temporal de residencia que establece el artículo 162 del Reglamento tienen un carácter objetivo, de forma que operan a partir de su mera concurrencia con independencia de la eventual imputabilidad subjetiva de la situación al interesado o la eventual incidencia de causas de fuerza mayor.
Recurso de casación
En el escrito de interposición del recurso de casación se aduce por la defensa de la recurrente, acogiendo los razonamientos del voto particular de la sentencia recurrida, que son dos las cuestiones que se suscitan en el proceso; de una parte, si el mencionado artículo 162 del RLOEX tiene cobertura normativa suficiente para imponer la regulación taxativa sobre la extinción de un permiso de residencia temporal y, en segundo lugar y vinculado a la primera cuestión, si esa regulación es acorde a las exigencias de rango normativo establecido en el Derecho español y europeo para decretar, con carácter objetivo, dicha denegación o han de tenerse en cuenta las circunstancias personales que concurran en el afectado.
Pues bien, lo que se razona en la interposición del recurso es que el artículo 162-2º-e) del RLOEX ha de considerarse nulo de pleno derecho por vulnerar el principio de reserva de ley y que, por la naturaleza de la materia que regula, debía tener ese rango normativo.
Decisión del Tribunal Supremo
El Supremo estima el recurso la ciudadana de Irán, a quien la Subdelegación del Gobierno en Girona declaró extinguida la autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena en España y concluye que la ausencia del territorio nacional de un extranjero con autorización de residencia temporal en España, durante el plazo de seis meses, en el periodo de un año, a que se refiere el actual artículo 162-2º-e) el RLOEX, no puede suponer la extinción de dicha autorización.
En su FJ 5 el tribunal señala que “de la jurisprudencia constitucional reseñada, así como de la incidencia que tiene la posibilidad de extinguir los permisos de residencia por la causa prevista en el artículo 162-2º-e) del RLOEX, debemos concluir que esa limitación afecta al «desarrollo» de ese derecho fundamental, lo cual remite el problema de remisión sobre la jerarquía normativa a la exigencia de ley orgánica que impone el artículo 81 de la Constitución”.
Explica que si el presupuesto de la causa de revocación de la residencia temporal es la salida del territorio nacional en los tiempos mencionados, debe señalarse que lo que el precepto impone es que quienes tienen dicho permiso no pueden abandonar el territorio español durante dicho plazo, cuando ningún precepto de la Ley de Extranjería impone esa obligación ni tampoco que, por haber efectuado una salida del territorio nacional por el mencionado plazo, en el cómputo anual, deba declararse la extinción del permiso de residencia temporal.
En cualquier caso, el tribunal señala que“se pueda limitar el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación de los extranjeros con residencia temporal en España, mediante la extinción de su autorización por la ausencia del territorio nacional durante un determinado periodo de tiempo, pero dicha limitación ha de realizarse mediante ley orgánica, es decir, en la LOEX”. Por tanto, el tribunal deja claro que “no corresponde ahora ponernos en la situación del Legislador y determinar si es oportuna e incluso si es constitucionalmente admisible que se impusiese tal limitación, que conforme a la jurisprudencia constitucional es admisible, aunque con limitaciones. Lo que ahora nos interesa destacar es que la Ley Orgánica no lo impone y que sí lo hace el precepto reglamentario; no hay precepto alguno en la LOEX que imponga a los extranjeros con permiso de residencia temporal esa exigencia, ni tampoco que, por haber efectuado una salida del territorio nacional por el mencionado plazo, en el cómputo anual, deba declararse la extinción del permiso de residencia temporal; lo impone, y de manera expresa y clara el cuestionado artículo 162-2o-e) del RLOEX”.
En definitiva, señala el Supremo que no le corresponde ponerse en la situación del legislador y determinar si es oportuna una limitación de ese tipo, pero subraya que en todo caso debería hacerse por Ley Orgánica y no por norma reglamentaria, como ocurre en el presente caso.
SENTENCIA COMPLETASTS 731–2023 de 05-06-2023–NULIDAD art.162.2,e del Reglamento