MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LA HOSTELERÍA. EL TSJ DE LAS VASCONGADAS LEVANTA LAS RESTRICCIONES

El auto de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Vascongadas dictado este nueve de febrero de 2021, es un bonito ejemplo de la confluencia de interés público e intereses privados, de discrecionalidad del poder autonómico y de garantías, y del principio de precaución ante grandes males frente al principio de seguridad jurídica. Todo ello abordado en un humilde auto, al hilo de resolver la solicitud de medidas cautelares formulada por asociaciones de empresas de hostelería, frente a las resoluciones autonómicas de cierre hostelero.

Estamos ante una decisión judicial singular. En primer lugar, está razonada y anclada en la esencia de tal decisión cautelar que debe moverse en el plano de la ponderación de intereses, de sopesar interés público y derechos en conflicto (no solo económicos sino sociales y vitales que están tras peligrar el medio de vida de los hosteleros y actividades conexas), pero sobre todo, valorando la suficiencia de la motivación esgrimida por el gobierno vasco, pues analizando la evolución de la crisis en Vasconia y según los datos públicos concluye la Sala precisando que:

No aparece con claridad la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad».

En segundo lugar, es una medida cautelar valiente porque se mueve en un escenario de incertidumbre, sobre la evolución de la crisis sanitaria, y desautorizando a las autoridades sanitarias con razonamientos atendibles y ante los actos propios del gobierno vasco.

En fin, la Sala vasca ha hecho su trabajo: ha barajado intereses, ha sopesado informes, ha valorado el escenario de evolución de la crisis sanitaria y ha adoptado motivadamente la medida cautelar que menores estragos aconsejaba la situación tal y como la pintó el propio gobierno vasco en el incidente cautelar.

Lo que debe quedar claro es que la situación de la crisis sanitaria es preocupante y que el poder público puede y debe adoptar medidas claras y enérgicas, pero desde mi personal punto de vista, la administración debilita sus razones cuando:

a) No existen medidas unitarias para todo el Estado sobre la incidencia de la hostelería y para atajar los riesgos derivados de la misma;

b) No existen medidas estables en cada Comunidad Autónoma, pues parecen dar “palos de ciego”, pasito adelante pasito atrás, ahora cierro todo, ahora lo abro, ahora limito horarios, ahora permito las terrazas, etcétera;

c) No existe, o al menos no se ha acreditado hasta ahora, la existencia de un informe serio, científico, claro y solvente, que vincule con la mayor precisión posible el impacto de esas restricciones hosteleras con la propagación de la pandemia; es innegable que la vida social inherente a la hostelería favorece el contagio, pero el salto cualitativo de las restricciones y precauciones de horarios y aforo hacia el cierre total requiere un plus de motivación. Cortar por lo sano, en medicina y en derecho cuando se trata de libertades, requiere motivar y afinar la motivación;

d) Además la motivación de tales medidas ha de tomar en cuenta igualmente la variable de los servicios sanitarios de urgencia, su estado y riesgo de saturación.

Por tanto, no debe vacilar el gobierno para adoptar medidas que limiten con la intensidad que la situación requiera, las libertades que sean incompatibles con la salud pública, pero tampoco debe vacilar la justicia para verificar si tales medidas superan el test de motivación y de proporcionalidad

En definitiva, estamos ante una decisión judicial difícil, pero está anclada en razones y sentido común, sin dejarse amilanar por la sombra del poder público, ni por el fantasma de un virus salvaje, ni por presiones de colectivos. De hecho, es la decisión cautelar que toma en ese contexto y circunstancias, según lo alegado por las partes en el incidente, pero deja a salvo que se podrá solicitar su modificación o revocación “si cambiasen las circunstancias

AUTOTSJ VASCONIA–AUTO 09-02-2021

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