La sentencia de la sala tercera, de 5 de junio de 2023 (rec.3424/2022) referida al ámbito de las sanciones en materia de extranjería, introduce una importantísima doctrina casacional, cuya relevancia requiere cierto ajuste fino y puntual, so pena de provocar sacudidas sísmicas en los procedimientos administrativos sancionadores y no sancionadores, así como replantearse la utilidad del procedimiento administrativo y qué modelo jurisdiccional deseamos.
Esta sentencia precisa el interés casacional del asunto que va más allá de valorar o no la prueba en un caso concreto:
“en pura técnica procesal y como se determina en el auto de admisión, aquí el debate no es ya tanto el resultado de una concreta valoración de la prueba y los hechos que el Tribunal sentenciador haya concluido, sino si el propio Tribunal sentenciador puede hacer una ponderación de tales circunstancia al momento de dictar sentencia y examinar la legalidad de la resolución sancionadora, conforme a la totalidad de las pruebas que hayan sido aportadas al proceso o su expediente, con independencia de que la Administración, al acordar la expulsión, no dispusiera de ese material probatorio. Ese es el debate que se suscita y su planteamiento está más que justificado por cuanto, no solo de manera implícita, sino que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, aceptan que la decisión administrativa estaba ajustada al ordenamiento porque el recurrente no había justificado ante la Administración que no concurrieran circunstancias de agravación a la mera estancia que justificaba la orden de expulsión. Que ello es así lo pone de manifiesto, como ya vimos, la sentencia del Tribunal de Madrid cuando declara, respecto de dicha prueba sobre tales circunstancias, «… [n]ada de eso se hizo en la fase administrativa, aunque es cierto que junto con la demanda se realizó un relativo esfuerzo probatorio, aportándose entonces el pasaporte del interesado y otros elementos.» Es decir, el Tribunal rechaza que en ese momento puedan valorarse dichos » elementos».
O sea, al tiempo de imponerse la sanción administrativa o de resolver el recurso administrativo, no se había acreditado nada por el interesado expedientado que desvirtuase el hecho negativo que fundamentaba la sanción, “Sin embargo, con la demanda del proceso abreviado iniciado en el Juzgado, se aportó por el recurrente documentos que desacreditaban esa apreciación de las circunstancias del recurrente, cuestión que deberá examinarse posteriormente”.
En definitiva, se trata de algo muy preciso y relevante. No se trata de determinar si en la demanda pueden aducirse motivos jurídicos silenciados en vía administrativa (lo que está harto zanjado por la jurisprudencia en sentido positivo). Se trata de determinar si en la demanda pueden acompañarse nuevas pruebas que privan de sustento el fundamento de la resolución sancionadora, pese a que las mismas estaban disponibles para el interesado en vía administrativa. O en términos más prácticos:¿puede o debe la jurisdicción contencioso-administrativa anular una resolución administrativa sancionadora que resulta jurídicamente congruente con las cuestiones y probado en vía administrativa, sobre la base de que se aportan nuevas pruebas en vía contencioso-administrativa?. O más simple:¿puede reprocharse a la administración haber errado y resultar ilegal un acto administrativo, cuando este se dictó de forma impecable al tiempo de dictarse sobre la base de unas pruebas que fueron silenciadas?
Pues bien, la sentencia afirma de forma clara y congruente con las exigencias del Estado de Derecho que merezca tal nombre:
nuestra Ley procesal autoriza en el artículo 56-1º que quienes recaben la tutela judicial frente a una actividad de la Administración, puedan alegar en la vía jurisdiccional «cuantos motivos procedan» para justificar que dicha actividad no es conforme a Derecho y ello con independencia de que » hayan sido o no planteados ante la Administración«. Dicha autorización permite una doble consideración, de una parte, que si se autoriza a los ciudadanos poder invocar nuevos motivos, se está implícitamente autorizando la aportación de nuevas pruebas, porque excluir estas limitaría aquellos; de otra parte, se confirma que los Tribunales de lo Contencioso están obligados a examinar la legalidad de la actividad administrativa impugnada conforme a lo que resulta del mismo proceso, pero referido al momento en que se adoptó la decisión administrativa.
Las anteriores consideraciones, siendo aplicable para toda actividad administrativa, adquiere especial reforzamiento en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, por su propia naturaleza, que no parece necesario reflejar, en cuanto participa, como se declara de manera inconcusa, de los mismos principios del Derecho penal, si bien con matices, lo cual comporta que la finalidad del proceso no es sino la búsqueda de la verdad real y no solo formal, lo que habilita la más amplia facultad para la aportación de toda prueba de que pueda servirse el acusado.
Resaltamos una línea singular: «Las anteriores consideraciones, siendo aplicable para toda actividad administrativa , adquiere especial reforzamiento en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador».
Sobre ese punto de partida, y ya en relación a la materia concreta de sanciones en extranjería, saca consecuencias: «De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional».
Y ya fija doctrina casacional:
En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
SENTENCIA COMPLETA STS 732–2023 de-5-de-junio-de-2023