Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto. Transposición de la Directiva (UE) 2016/8, relativa a requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros.

l plazo de transposición de la Directiva finalizo el 23 de mayo de este año, y ello motivó la iniciación por la Comisión Europea de un procedimiento formal de infracción n.º 2018/0166. Esta es la razón -la misma que para las otras dos Directivas transpuestas por el RDL- que han llevado al gobierno a la aprobación de la norma ahora objeto de anotación.

«Igualmente, se abre la posibilidad a los estudiantes de terceros países que se licencien, y a los investigadores tras la culminación de su actividad investigadora, de permanecer en el Estado para buscar trabajo o para crear una empresa, si bien la autorización que se expida “no debe suponer la concesión de un derecho de acceso automático al mercado laboral o de creación de una empresa”, y previéndose también que “los Estados miembros deben conservar la facultad de tomar en consideración la situación de su mercado laboral cuando el nacional de un país tercero a quien se le expidió una autorización para permanecer en el territorio con fines de búsqueda de empleo o para crear una empresa solicite un permiso de trabajo para cubrir una vacante”.

La Directiva no pretende armonizar la legislación de los Estados miembros en materia de Seguridad Social, sino que se limita “a aplicar el principio de igualdad de trato en el ámbito de la seguridad social a los nacionales de países terceros incluidos en su ámbito de aplicación”, y no concede derechos “en aquellas situaciones excluidas del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, como en el caso de que los miembros de la familia residan en un país tercero”. De forma mucho más concreta, la introducción expone que en muchos Estados miembros el derecho a las prestaciones familiares se supedita a un determinado vínculo con el Estado miembro en cuestión, “ya que las prestaciones están pensadas para fomentar un desarrollo demográfico positivo con objeto de garantizar la futura mano de obra en dicho Estado miembro”, y en virtud del tal planteamiento, “cuando el investigador y su familia permanezcan temporalmente en un Estado miembro, la presente Directiva no debe afectar a la facultad del Estado miembro en cuestión de restringir, en determinadas condiciones, la igualdad de trato respecto de las prestaciones familiares”.

En la introducción del RDL se detallan las modificaciones incorporadas en la Ley 14/2013 en los siguientes términos: “Se modifica el artículo 72, para prever una autorización de residencia para los investigadores incluidos en el ámbito subjetivo en la Directiva, que tendrán derecho a la movilidad dentro de la Unión Europea prevista en la norma comunitaria; manteniendo para otros investigadores, al amparo de la habilitación dada por el considerando 29 de la Directiva, la autorización ya existente en nuestro ordenamiento, que no dará acceso a dicha movilidad.

Se posibilita, además, al investigador, una vez finalizada la actividad investigadora, la permanencia en nuestro país durante un tiempo limitado para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial, en línea con el artículo 25 de la Directiva.

Se modifica el artículo 75.4, transponiendo lo previsto en el artículo 18 de la Directiva, a los efectos de posibilitar la expedición de visados de residencia de validez inferior a un año.

Se modifica el artículo 76, estableciéndose como preceptiva la tramitación electrónica de las autorizaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en atención a lo previsto en el artículo 34 de la Directiva.

Se introduce una disposición adicional decimoséptima, en línea con el artículo 25 de la norma comunitaria, para que los estudiantes internacionales que ya han finalizado sus estudios en España puedan acceder a una autorización de residencia para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial.

Se introduce una disposición adicional decimoctava, que prevé una autorización de residencia para participar en un programa de prácticas para los extranjeros que hayan obtenido un título de educación superior en los dos años anteriores a la fecha de solicitud o que estén realizando estudios que conduzcan a la obtención de un título de educación superior, tal y como se define en los artículos 3 y 13 de la Directiva.

Se introduce una disposición adicional decimonovena, relativa a las tasas, de acuerdo con el artículo 36 de la Directiva.

Se añade una nueva disposición final decimotercera para recoger que en lo no previsto en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, en relación con la movilidad internacional, será de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social”.

Por otra parte, y en estrecha y directa relación con las modificaciones operadas por el artículo tercero, el artículo cuarto procede a la modificación del Reglamento 55/2011, de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, siendo su finalidad la de incorporar al ordenamiento jurídico interno “los artículos de la Directiva sobre los aspectos procedimentales de la autorización prevista para los estudiantes internacionales, tanto en su primera admisión como en el caso de la intramovilidad UE, y para adaptar la exigencia de requisitos a los voluntarios a lo establecido por la Directiva cuando estos participen en el Servicio Voluntario Europeo”. Las modificaciones concretas efectuadas son las siguientes: “Se modifica el apartado 3 del artículo 37, para adaptar la duración de la autorización al artículo 18.1 de la Directiva sobre la duración de la autorización, cuando los estudios se desarrollen en una institución de enseñanza superior y conduzcan a la obtención de un título de educación superior.

Se modifica el artículo 38, relativo a los requisitos para obtener el visado y/o autorización de estancia por estudios, a los efectos de prever el acceso a la situación de estancia por estudios a través de la concesión de una autorización sin visado previo, a extranjeros que se hallen regularmente en España; así como para incorporar al ordenamiento español la exención del requisito de contar con un seguro de responsabilidad civil que dé cobertura a la labor del voluntario, en el caso de que dicha labor sea realizada en el marco del Servicio Voluntario Europeo, prevista en el artículo 14.1.c) de la Directiva.

Se modifica el artículo 39, con el objetivo de simplificar los procedimientos y trámites, de acuerdo con los apartados 4 y 5 del artículo 7 de la Directiva. Y se añade un nuevo apartado 8 para permitir que la solicitud de autorizaciones de estancia por estudios UE también pueda ser presentada por la institución de educación superior en la que el estudiante va a cursar estudios; así como la posibilidad de tramitación colectiva de autorizaciones.

Lo expuesto en los preceptos anteriores da lugar a cambios muy importante en nuestra normativa de Extranjería en lo que respecta a los estudiantes, ya que el visado por estudios, hasta el momento, debía solicitarse por el interesado,  personalmente, en el Consulado español en su país de origen o donde tuviera su residencia legal.

En la práctica, se traducía en la necesidad de hacer una entrada inicial por parte del interesado para la gestión de matrículas en el centro en España, el retorno a su país vez finalizado el proceso, y solicitar nuevamente allí el correspondiente visado para volver a entrar.

Ahora, con la reforma, los estudiantes tienen la posibilidad de iniciar el proceso de solicitud de su permiso de estancia por estudios directamente en España, siempre que se encuentre regularmente dentro del territorio . O bien, cuando se trate de la realización de programas de enseñanza superior, será la propia institución en la que se vayan a cursar los estudios, la que presente la solicitud en la Oficina competente.

Por último, se modifica el artículo 44, relativo a la movilidad dentro de la Unión Europea, para adaptarlo a lo previsto en el artículo 31 de la Directiva”.

Debe señalarse tambien, que la disposición derogatoria única del RDL, norma dictada al amparo del título competencial del art. 149.1.2 de la Constitución, deroga el art. 38bib de la LO 4/2000, así como también el Capítulo IV del Título IV, que comprende los artículos 73 a 84, del Reglamento (arts. 73 a 84) en cuanto que transponía la Directiva 2005/71/CE que fue derogada por la Directiva ahora traspuesta.

Igualmente, y por lo que respecta al ámbito laboral, destacar el texto del apartado quinto de la nueva disposición adicional décimo octava, en la que se dispone que “En aquellos supuestos en los que el extranjero queda vinculado con la entidad de acogida mediante un contrato de trabajo en prácticas, no se aplicará la situación nacional de empleo. Sin perjuicio de someterse a la regulación propia del trabajo en prácticas, este contrato deberá contener, al menos, el contenido previsto en este artículo para el convenio”, y en el apartado seis que “… la duración (del contrato) será la prevista en el mismo regida por la legislación laboral aplicable en cada momento”, es decir entre seis meses y dos años según lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (la negrita es mía).

En definitiva, la trasposición de las directivas supone:

  • Prever una autorización de residencia para los investigadores, que tendrán derecho a la movilidad dentro de la Unión Europea; posibilitar al investigador, una vez finalizada la actividad investigadora, la permanencia en nuestro país durante un tiempo limitado para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial.
  • Posibilitar la expedición de visados de residencia de validez inferior a un año;
  • Tramitación electrónica de las autorizaciones.
  • Permitir que los estudiantes internacionales que ya han finalizado sus estudios en España puedan acceder a una autorización de residencia para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial.
  • Prever una autorización de residencia para participar en un programa de prácticas para los extranjeros que hayan obtenido un título de educación superior en los dos años anteriores a la fecha de solicitud o que estén realizando estudios que conduzcan a la obtención de un título de educación superior.

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