El Supremo aleja la reagrupación de extranjeros por ciudadanos españoles

Interesante artículo publicado en https://delajusticia.com que analiza la sentencia del TS de 18 de julio de 2017
La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa de 18 de Julio de 2017 (rec. 298/2016) es una de las primeras en estrenar el novedoso recurso de casación sobre interés casacional y nos ofrece un ejemplo de la línea que seguirá nuestro Tribunal Supremo, no en cuanto al fondo, pero sí en cuanto a la técnica formal, estructura expositiva y forma de razonar. Sustancialmente, la Sala parte de exponer los antecedentes del caso, la cuestión litigiosa, el interés casacional a resolver, para pasar a abordar el meollo de la cuestión jurídica, que en este caso maneja la aplicación de Directivas, el ámbito reglamentario, la analogía y la interpretación, para desembocar en la estimación del recurso de casación con la consiguiente revocación de la sentencia dictada en apelación y disponiendo en su fallo el Supremo la ahora desestimación del recurso de apelación.
En todo caso, no debemos perder de vista que el novedoso recurso de casación es la princesa del guisante  (ya saben la protagonista del cuento de Andersen, fina, sensible y con remilgos, pues notaba un guisante bajo una docena de colchones).
Y lo decimos  pues estadísticamente, tras la presentación del recurso de casación, solo se tiene por preparado por la Sala o Juzgado que dicta la sentencia a razón de tres de cada cuatro recursos (pues las cuestiones de hecho patentes quedan fuera, junto a otra ausencia de requisitos), y por el segundo filtro solo serán admitidos por la Sala de admisión del Supremo en torno a uno de cada seis (17%).
O sea, los recursos de casación que examinará en el fondo el Supremo forman un club selecto pero que se comprende bajo una perspectiva realmente funcional, útil y jurídica, so pena de convertirlos en otra instancia colapsada. Otra cosa es que por el camino queden errores judiciales y situaciones injustas bajo el candado de la cosa juzgada.
Pero regresando al caso que nos ocupa, lo relevante es que es uno de los primeros avances de la proa rompehielos del Supremo para adentrarse en terrenos que tenían aprisionados a los letrados públicos y privados, sometidos a criterios discrepantes de los Juzgados. En este caso interpreta un reglamento estatal asumiendo un papel subsidiario del ejecutivo que reguló de forma ambigua, insuficiente o errada, y además, al estimar el recurso planteado por la abogacía del Estado, resuelve el caso concreto. Veamos.
1. El caso planteado es el de una ciudadana cubana que mantiene relación de pareja de hecho con ciudadano español, y la administración estatal le deniega la  tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario, por aplicación de los requisitos de recursos económicos suficientes en el reagrupante español para sostener y atender las necesidades de aquélla.
En su día, ya la Sentencia del Supremo de 11 de Julio de 2016 (rec. 499/2015) apuntó la dirección de la exigencia impuesta al español para reagrupar familiares:

No existiendo aquí dudas de que el reagrupante D. Santos tiene nacionalidad española y reside en España y de que el familiar que pretende reagrupar es el padre de su cónyuge, la cuestión controvertida se centra en determinar si dicho ascendiente de la esposa se encuentra “a cargo” del reagrupante. Pues bien, para interpretar la expresión “a cargo” acudiremos, como en ocasiones anteriores, a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión.La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse “a cargo”, que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:“35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia “a cargo” resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento n.º 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23). (…)

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario”.

Y añadió como conclusión que

Ciertamente, con relación a las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el Real Decreto 240/2007 las sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de octubre de 2011 (casación 1470/2009) y 26 de diciembre de 2012 (casación 2352/2012) vienen a señalar la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

2. El problema brota ahora, y se zanja por la Sentencia del Supremo de 18 de Julio de 2017 (rec. 298/2016) porque se aplican al ciudadano español unas exigencias y requisitos que establece el R.D. 240/07, de 16 de febrero (“RD 240/07”), que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE y regula las condiciones relativas a ciudadanos comunitarios no españoles, pero no para los propios españoles.
Consideraba la administración que la ciudadana cubana sería una carga para el Estado ya que su pareja poseía pocos recursos económicos. O sea, la cuestión radica en si esas garantías de “sostenibilidad económica y asistencial” del extranjero, cuando un alemán residente en Canarias por ejemplo, se trae a una ciudadana dominicana a España, son exigibles igualmente al ciudadano español que se trae a otra ciudadana dominicana.
Pues bien, el criterio del Juzgado y Sala contencioso-administrativos cántabros consistía en no imponer tales requisitos a la hora de otorgar la tarjeta de residencia al extranjero que, por razones de reagrupación familiar o relación de pareja, quería residir en España, por considerar que formalmente la norma no lo impone y materialmente supondría dificultar la reagrupación y derecho a libertad de residencia del propio español.
El Letrado de la parte recurrida, si bien coincidió con el Abogado del Estado en que el RD 240/07 era de aplicación a la reagrupación de ciudadanos extracomunitarios por españoles que no hayan ejercido el derecho de libre circulación o residencia (art. 20 TFUE), sin embargo sostuvo la inaplicación de su art. 7 en razón de que todo español tiene el derecho a residir en su propio Estado, por lo que tal derecho (fundamental) no podía verse subordinado al cumplimiento de una serie de exigencias pensadas para quienes no eran españoles.
La Abogacía del Estado al recurrir insistía en que muchos de los Estados del Espacio Económico Europeo (con cita específica) exigen requisitos a sus nacionales para reagrupar a su cónyuge, pareja de hecho, hijos y ascendientes extranjeros, tales como medios de subsistencia, cobertura de seguro de salud y alojamiento adecuado, o bien, aplican el mismo régimen que a los familiares de terceros países de cualquier ciudadano nacional de otro Estado miembro de la Unión.
Así, el recurso de casación fue admitido por apreciar interés casacional  en determinar si el art. 7 del R.D.240/2007, y sus requisitos de reagrupación, son aplicables a los españoles.
Pues bien, en esta sentencia del Supremo, tras un amplio y alambicado razonamiento (que sugiere que si para demostrar algo se necesitan muchas explicaciones quiere decir que las dudas eran serias y seguirán siéndolas después) se afirma que

Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 –con independencia y al margen de la Directiva–, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan –o no– hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 –con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan –o no– hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

En conclusión, la sentencia se desmarca de la Directiva:

“el Real Decreto 240/07 –con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan –o no– hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. 17 Al español, es cierto, no se le podrá limitar –salvo en los casos legalmente previstos– su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español (art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos”.

Y por tanto, el fallo declara que  “el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES”.
Sentencia completa SENTENCIA 18 DE JULIO DE 2017

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