Por fin, una sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, dictada ayer, 17 de marzo de 2021, estabiliza el criterio en materia de expulsiones de extranjeros en España.
Las dudas partían de la armonización de la ley de extranjería española (modificada por LO 2/2009) y la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.12.2008 sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, también llamada Directiva de Retorno (vigente desde el 24/12/2010).
En una primera etapa (2007-2015) la regla era la multa y la excepción la expulsión, supeditada ésta a la concurrencia de “hechos negativos” sobre la base de la aplicación de criterios de proporcionalidad (STS de 4 de octubre de 2007, rec.8953/2003).
En una segunda etapa (2015), tras la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, 2015/260, dictada a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Sala del TSJ del País Vasco, la regla era la expulsión – obligada para el Estado- y las excepciones a la misma se limitan a dos tasados supuestos previstos en la Directiva comunitaria (Directiva de retorno), sin lugar para aplicar los criterios de proporcionalidad de la sanción para extranjeros en situación irregular (ratificado por sentencia casacional: STS de 12 de junio de 2018, rec.2958/2017).
En la tercera etapa (2020), tras la STSJ de la Unión Europea de 27 de octubre de 2020, 2020/807, a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Sala del TSJ de Castilla-LA Mancha, se dispone: “«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.»
Pese a esos términos, que suponían el retorno a la multa si no concurrían circunstancias negativas como expuse en anterior artículo, hemos asistido estos cinco meses a la bifurcación de las soluciones en el territorio judicial español. De un lado, la mayoría de las Salas que reservaban la expulsión para la concurrencia de hechos negativos y una minoría de Salas que continuaban considerando la expulsión como regla general con los excepcionales supuestos de la Directiva.
Ahora, tras la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec.2870/2020) se unifican los caminos y se fija doctrina casacional de forma inequívoca.
En esta extensa sentencia (52 folios), se efectúa un amplio recorrido por la evolución jurisprudencial en la materia, el impacto de la jurisprudencia comunitaria y desemboca en las siguientes conclusiones que exponemos en la literalidad de la sentencia para evitar todo equívoco.
Se parte lógicamente de la primacía del derecho comunitario y del principio de interpretación conforme del derecho interno con la normativa europea, y descarta que exista una opción libre entre multa y expulsión pues:
La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida”
A continuación señala que no existe tanta distancia entre el régimen interno y el régimen de la Directiva, pues la normativa comunitaria se aleja del automatismo de la expulsión según su jurisprudencia:
Así pues, solo tras la tramitación del procedimiento con tales exigencia es posible poder adoptarse una decisión de retorno, pero siempre que resulte «comprobada la irregularidad de la situación» (sentencia de 14 de enero de 2121, asunto C-441/2019; ECLI:EU:C:2021:9), rechazándose que esa decisión pueda adoptarse «de manera automática, por vía normativa o mediante la práctica, de conceder un plazo de salida voluntaria… exige que se compruebe de manera individualizada si la ausencia de tal plazo sería compatible con los derechos fundamentales de esa persona» (sentencia de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13; ECLI:EU:C:2015:377).
En definitiva, para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad”
Y para aclarar que no se saca el Supremo esta consecuencia de la chistera añade:
Centrado el debate en la aplicación del principio de proporcionalidad, debemos añadir que, si bien la Directiva no se refiere al mismo en ninguno de sus preceptos –sí se hace mención a él en los considerandos, aunque para los internamientos y medidas cautelares–, es lo cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia lo erige en una exigencia especial a la hora de interpretar la Directiva y sus efectos. En ese sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13 (ECLI:EU:C:2015:377), recuerda que «… como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno…”
Aquí, la sentencia da entrada con honores al principio de proporcionalidad:
En resumen, si el articulo 57.1º impone determinar cuándo procede dictar una orden de expulsión en base al principio de proporcionalidad, debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.(…) En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique –ello comporta el juicio de proporcionalidad– la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º.
Y se llega al meollo de la cuestión, ¿qué criterios deben llevar a entender que la expulsión no es proporcionada a la infracción?. La sentencia primero confiesa el amplio marco de casuística:
Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión”
Para orientar, aunque advirtiendo reiteradamente que son circunstancias agravantes a título ejemplificativo, nos señala que:
En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007).”
También añade como supuesto típico determinante de la expulsión:
En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno”
Añade como pauta de interpretación la ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior:
En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
Y en consecuencia, como punto de llegada, estamos en un retorno temporal a la situación de 2007 como reconoce el Supremo:
No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115, porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal…» (sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007).”
Finalmente se recuerda cual era la cuestión casacional a resolver:
determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.”
Y responde el Alto Tribunal:
Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.
Por lo expuesto, se incrementan las garantías de una decisión tan gravosa como es la expulsión. Las garantías del procedimiento administrativo que deben resultar mas exhaustivas en la instrucción para verificar las circunstancias del caso y facilitar alegación y prueba del afectado. Y las garantías de fondo, pues solamente si existen “circunstancias agravatorias” o “hechos negativos” podrá disponerse la expulsión.
En definitiva, bienvenida sea la claridad de la luz unificadora del Tribunal Supremo porque la seguridad jurídica no puede permitirse la dispersión de criterios que afectan a infinidad de personas y en cuestiones vitales.
Así pues, estamos en el viejo criterio, más razonable, y ello gracias al principio de proporcionalidad, que es el Séptimo de Caballería de la justicia administrativa, que acude cuando el legislador es frío o cuando le juzgador siente la punzada de la necesaria equidad.
Eso sí, a título personal señalaré que los criterios negativos del pasado y que la sentencia comentada se encarga de advertir en el cuerpo de la misma que son a título ejemplificativo u orientativo, en cambio en la parte dispositiva se vuelven imperativos pues se dice que “tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia”, pues nótese que no es lo mismo decir que “tales circunstancias de agravación pueden considerarse las que han se han venido apreciando por la jurisprudencia”. Con ello el Supremo realiza el loable esfuerzo de ofrecer pautas para la seguridad jurídica, pero me temo que introduce un peligroso reenvío a criterios jurisprudenciales del pasado, algunos de los cuales difícilmente soportarían un test serio de proporcionalidad sino que requieren perentoria matización, e incluso nueva sentencia dictada en cuestión de interés casacional al respecto.
Por ejemplo, el relativo a considerar suficiente “el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008); entiendo que debe matizarse en el sentido de que si se encuentra indocumentado pero lo subsana en el curso del procedimiento administrativo, sería improcedente la expulsión.
O cuando se ignore “por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007); entiendo que no deja de resultar chocante que sea de mejor condición quien viene como turista y entra por Barajas pero se queda más allá de los noventa días, que el infortunado que llega en patera o por la carretera de Irún; ¿qué gravamen o disvalor añadido supone esa mera circunstancia burocrática del lugar de entrada?; distinto sería que se considerase agravante su entrada mediante artificios o maquinaciones.
O cuando se considera como causa justificativa de la expulsión, “no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX” de 22 de febrero de 2007; lo comento porque es sorprendente que si alguien de buena fe intenta regularizar su situación solicitando autorización de residencia (estudiante, arraigo, etcétera) o su prórroga, y se le deniega, automáticamente en la resolución de denegación se le advertirá de la obligación de abandonar el país en 15 días, y con eso, queda condenado a ser expulsado tan pronto se le detenga en la calle. Creo que se trataría de una a expulsión claramente desproporcionada.
Vierto estos tres hechos negativos que en su aplicación automática me parecen cuestionables, y me quedo con esa apuesta de la sentencia comentada por la valoración individualizada y caso a caso, o si fuere necesario, que en el futuro, el Tribunal Supremo dicte sentencia complementaria de interés casacional para precisar algún hecho negativo que pudiera no serlo tanto. Y es que no lo olvidemos, los hechos negativos o reprochables son los que todos reconocemos, incluidos los jueces como máximas de experiencia, y dentro de esos “hechos negativos” hay grados. No es lo mismo no poder justificar el puesto fronterizo de entrada, que haber falsificado el pasaporte; no es lo mismo no cumplir la advertencia perentoria de salida por habérsele denegado la prórroga de estancia que contar con una trayectoria de detenciones policiales y condenas penales,etcétera.
Esa será la grandeza de la justicia administrativa: resolver cada caso según sus circunstancias singulares, bajo el principio de proporcionalidad y sin perder de vista la equidad.
Parafraseando la cita célebre de la llegada del hombre a la Luna, estamos ante un pequeño paso casacional pero un gran paso para la humanidad en la Justicia. (https://delajusticia.com/2021/03/18/el-tribunal-supremo-confirma-la-necesidad-de-proporcionalidad-para-la-expulsion-de-extranjeros/)
SENTENCIA COMPLETA STS SALA CONTENCOSO 17-03-2021